Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito ou prisão domiciliar

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO OU PRISÃO DOMICILIAR – UMA ANÁLISE PRÁTICA DO QUE SE FAZER ANTE A REALIDADE PRISIONAL BRASILEIRA Daniel Gerber 1

I. INTRODUÇÃO

O esgotamento do sistema carcerário contemporâneo e brasileiro não é novidade alguma. Alguns alegam que o esgotamento é mundial; outros, que não é sequer contemporâneo, sinalizando que o modelo de penas privativas de liberdade, desde seu nascedouro, fadado estava ao fracasso.

De qualquer sorte, seja ultrapassando, seja sequer se aproximando de divagações metafísicas sobre a legitimidade da pena privativa de liberdade enquanto característica e conseqüência última do Direito Penal iluminista, o objeto do presente artigo é a realidade forense atual. Mais precisamente, tento, através das linhas abaixo e premido por necessidades reais, mundanas e quotidianas, retratar um dos caminhos que entendo ser viável para a correta apreciação do problema relativo ao condenado que, por questões qualquer, deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime aberto. Parto, aqui, de um dado fático que no Rio Grande do Sul já foi o cerne de inúmeras celeumas entre MP, Magistratura, OAB e a própria sociedade: a inexistência de vagas em tal regime.                        

E, diante da contradição irreconciliável entre o dever ser e o ser, qual a decisão a ser adotada pela autoridade judicial?

 

II. DA QUESTÃO A SER DECIDIDA PELA AUTORIDADE JUDICIAL – O DESCUMPRIMENTO DA LEI ENQUANTO FATO INEVITÁVEL

O debate aqui travado, para além de evidenciar a falência do sistema prisional, gera profunda reflexão sobre o próprio papel do Poder Judiciário ante obstáculos que o “mundo dos fatos” opõe, cotidianamente, ao “mundo das normas”.

Nesse sentido, defendo a hipótese de ser necessária a substituição de uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto por (a) pena restritiva de direitos ou (b) prisão domiciliar, quando não existirem vagas prisionais no regime citado. Para tanto, parto da premissa na qual o Indivíduo não deve, em hipótese alguma se sob o Estado de Direito, ser submetido a uma pena mais grave do que aquela que lhe foi especificamente estipulada em decisão condenatória transitada em julgado, salvo as hipóteses de regressão estipuladas em norma própria (e com as quais não admito concordância genérica).

O argumento contrário a tal tese, por sua vez, alega que a substituição por pena restritiva de direitos deve ser analisada em processo de conhecimento; não sendo lá deferida,e transitada em julgado a obrigação de se executar uma pena privativa de liberdade, assim deve se proceder. Quanto à substituição da pena por prisão domiciliar, entende que suas hipóteses estão taxativamente previstas em Lei, sendo que nenhuma das lá previstas se ajusta à situação aqui narrada – falta de vagas.

Pois bem: resta claro que, seja qual for a decisão a ser adotada pelo Juiz, será uma decisão “contra a Lei”, eis que assim como (1) não existe previsão legal de prisão domiciliar para o caso em análise, e assim como (2) a PRD não foi contemplada em processo de conhecimento, tem-se que a submissão de apenado a regime mais grave do que o imposto em processo de conhecimento é, igualmente, decisão não abarcada por nenhuma espécie de lei penal ou processual penal vigente em nosso ordenamento pátrio. O problema a ser enfrentado é, então, saber qual “ilegalidade” deverá ser adotada por um Estado de Direito. Trata-se, pois, de um problema atinente à Filosofia do Direito, e nesse diapasão, os tópicos abaixo.

 

III. DA MORALIDADE COMO FUNDAMENTO ÚLTIMO DE APLICAÇÃO OU NÃO APLICAÇÃO DE UMA NORMA – A MORALIDADE BASEADA NO HOMEM COMO VALOR A SER PRESERVADO – A MORALIDADE DE NÃO SE IMPUTAR A TERCEIROS O CUSTO DA PRÓPRIA FALHA

RUDOLF VON IHERING, na obra que se tornou um clássico do ensino jurídico ocidental, assevera que o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança 2 . 

Em se tratando de execução penal, a “força com a qual se empunha a espada” nada mais é do que o poder de polícia estatal a obrigar alguém a cumprir a pena estipulada para si em decisão condenatória transitada em julgado. A “destreza com o manejo da balança”, por sua vez, diz respeito, justamente, com os limites a serem impostos ao Estado na execução de tal medida.

E para que se possa desvelar qual dos pratos da balança deverá suportar os ônus da “ilegalidade”, e qual, ao reverso, deverá dela se beneficiar, não me importo em aderir, imediatamente, ao pensamento de MIGUEL REALE. O filósofo, em uma das suas inúmeras obras, faz um questionamento de singular importância ao mundo das normas: o que torna o Direito eticamente legítimo?

Deixa claro, através de tal questionamento, não ser possível a análise de vigência de uma norma sem, primeiro, a análise de seu sentido axiológico. E, na resposta a tal questão, versa o autor:

Indagar filosoficamente do fundamento do Direito é estudar os valores enquanto deles resultam fins, cuja atualização possa implicar relações intersubjetivas; é penetrar no mundo das exigências axiológicas para determinar as ‘possibilidades’ de realização de forma de coexistência social…

A regra jurídica, portanto, deve ter, em primeiro lugar, este requisito: deve procurar realizar ou amparar um valor, ou impedir a ocorrência de um desvalor.

No caso em tela, resta a questão diretamente aplicada aos fatos: torna-se eticamente legítimo impor-se ao Indivíduo um ônus decorrente de uma falha do Estado?

A resposta, obviamente, é negativa. Assim como ao Indivíduo cumpre sofrer a pena enquanto represália às suas “falhas”, ao Estado tal responsabilidade não deixa de existir, devendo também pagar pelas suas omissões, sem, jamais, imputar tal responsabilidade a outrem. Absurdo seria identificar-se a falha como sendo responsabilidade do Estado, mas direcionar-se a represália de tal situação ao Indivíduo.

A defesa de tal idéia surge, primeiro, da própria concepção que legitima a necessidade de se ter um Estado: se ele “surge” conceitualmente, em matéria penal, como instrumento que monopoliza o ius puniendi no intuito de evitar o excesso na sua aplicação, tem-se que permitir a esse mesmo Estado que haja com excesso somente por inexistir outra alternativa equivale, no campo simbólico-conceitual, a defender-se a própria desnecessidade de sua existência. Dentro de tal lógica, se é para existir excesso, e, pior, se é para tornar a exceção uma regra, que pelo menos não se recolha imposto e que se deixe, nas mãos dos homens, a busca da pena a ser aplicada a terceiros. Em suma: que o “Homem” erre, vá lá, faz parte de sua natureza. O “Estado” errar, no entanto, é algo que vai contra seu próprio conceito. Por fim, o “Estado” errar enquanto regra do dia-a-dia, e o “Homem” pagar por esse erro, não apenas vai contra o conceito que legitima sua existência como, indo além, se insere em uma nova conceituação de ineficácia, injustiça e aberração ética.

Quanto ao argumento de que, ao se substituir uma pena privativa de liberdade pelas medidas não encarceradoras, se estaria ignorando por completo o direito da sociedade á segurança pública (argumento muito utilizado na contestação das idéias aqui defendidas), dois equívocos: o primeiro é o de que um Estado que não cumpre sua própria Lei, e que não arca com suas próprias falhas, fazendo com que Indivíduos sejam penalizados por isso, gera uma insegurança muito maior do que mandar-se um apenado em regime aberto para uma PRD ou prisão domiciliar. O segundo equívoco, no entanto, encontra seu reflexo nas palavras do já citado filósofo:

O problema do fundamento do Direito, desse modo, não se perde na abstração formal de um único tipo idealizado de ‘sociedade justa’, como a concebida por Rudolf Stammler entre homens ‘livrevolentes’. Põe-se, ao contrário, no plano histórico, como formas possíveis de convivência segundo a natureza de seu conteúdo axiológico, visto como todo ‘dever ser’ é inseparável das idéias de ‘valor’ e ‘fim 5 ’. g.n.

Em suma, a “sociedade” de “boas pessoas”, defendida por alguns adoradores do raciocínio da lei e da ordem como merecedora de segurança pública, não existe. Pelo contrário, o que existe é um valor e um fim a ser defendido, historicamente, em cada ordenamento jurídico, e tal valor, sem dúvida, é o ser humano; o fim, por óbvio, é a sua proteção contra os excessos naturais de uma convivência social.

Isso posto, em se buscando a motivação que gera legitimidade à norma, fácil perceber-se que não existe forma de se referendar, eticamente, a imposição de regime mais grave, ao apenado, do que aquele que lhe foi estipulado em sentença.

No entanto, não apenas a ética invalida tal operação. Pelo contrário, tal raciocínio encontra fundamento, também, na própria análise dos princípios constitucionais em jogo.

 

IV. DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE ENQUANTO INSTRUMENTO NA ANÁLISE DE CONFLITO DE LEIS

Ao se versar sobre a aparente colisão de princípios ou normas, várias são as maneiras que a doutrina e jurisprudência encontram para decidir “o que vale no caso em concreto”. Na colisão entre alguns dos direitos individuais e segurança pública, por exemplo, a análise deve restar iniciada mesmo antes de se verificar o caso em concreto, eis que dita segurança encontra-se tipificada no caput do art. 6º de nossa CF, enquanto mais um dos vários direitos sociais ali relacionados.

O artigo 5º do mesmo diploma, por sua vez, em posição topográfica obviamente privilegiada ante o art. 6ºaqui referido, diz, em seus incisos:

1. II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

2. XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

3. XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

4. XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

5. LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Pois bem:

1.a. Existe lei que obrigue o Poder Judiciário a encarcerar um Indivíduo em regime mais grave do que aquele que lhe foi imposto? .

2.a. O regime aberto, e nada mais grave enquanto regime inicial de cumprimento de pena, não pode ser considerado um direito adquirido do condenado?

3.a. A retroatividade de lei benigna ao “criminoso” não reflete a opção constitucional de, ante o conflito “sociedade X indivíduo”, optar por esse último? Tal opção, por sua vez, não ilumina o sistema como um todo que, justamente por ser sistema, não deve enfrentar contradições elementares?

4.a. A imposição de regime carcerário mais grave do que o estipulado em uma decisão judicial não fere a integridade física e moral do preso?

5.a. A imposição de regime fechado a quem tem direito ao regime aberto não é uma privação de liberdade que se faz à margem do devido processo legal?

Percebe-se, pois, que diante do conflito trazido à baila na presente argumentação, os princípios que impedem a imposição de um regime mais grave do que o imposto em sentença, ao preso, são mais numerosos e mais valiosos do que a simples inexistência de lei que permita as substituições aqui tratadas, assim como mais numerosos e mais valiosos (senão por outros argumentos, pelo menos pela tipografia) do que a segurança social enquanto princípio de índole também constitucional.

Tem-se, pois, que ordenar-se a prisão do apenado, nesse momento, onde não existem vagas adequadas ao fiel cumprimento daquilo que lhe foi imposto em sentença é ofensa grave a todos os princípios acima enumerados, passo esse que, mais uma vez, reforça a defesa da idéias quanto à substituição da PPL por PRD ou, quiçá, imposição de prisão domiciliar.

Mais: HUMBERTO ÁVILA, ao versar sobre os postulados constitucionais e a “informação” que deles resulta na aplicação da lei, dispõe que:

…a proibição do excesso também estabelece que a realização de um elemento não pode resultar na aniquilação do outro.

E, diante da lição acima, mais uma questão a ser enfrentada: a idéia aqui defendida importa na “aniquilação” do dever de cumprir-se uma pena, e do direito social à segurança? Não. Pelo contrário, mantém tal dever hígido, debatendo apenas a sua forma. O pensamento contrário, por sua vez, significa – sim – a aniquilação de todos os princípios aqui citados, inclusive o da própria segurança.

Referido autor, indo além, ainda afirma:

A razoabilidade como dever de harmonização do Direito com suas condições externas (dever de congruência) exige a relação das normas com suas condições externas de aplicação 7 …g.n.

Tal assertiva traz de volta a discussão sobre a ética do aqui debatido. É crível afirmar-se a ética de uma norma pensada em abstrato, quando no caso em concreto os pilares de sua aplicação encontram-se, efetivamente, invertidos? 

Fácil perceber-se, então, que pela proporcionalidade aqui defendida, e pela necessária razoabilidade das decisões judiciais, os argumentos defensivos não apenas merecem acolhida como, indo além, vão ao encontro do interesse social de fato,eis que, sem dúvida, a sociedade estará mais segura com o cumprimento de uma PRD do que com a imposição arbitrária, por parte do Estado, de regimes carcerários não previstos em decisão judicial.

 

V. CONCLUSÃO

Seja pelo substrato ético, seja pela proporcionalidade enquanto princípio normativo, o que se entende como correto é que a pena privativa de liberdade imposta a um condenado seja convertida em PRD ou prisão domiciliar. O que não se admite, entretanto, é que o Indivíduo arque com ônus das falhas que o Estado gera através de suas omissões.

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